从内控的有效性看合规管理制度建设

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从内控的有效性看合规管理制度建设

按照《规定》第二条的释义，合规是指证券公司及其工作人员的经营管理和执业行为符合法律、法规、规章及其他规范性文件、行业规范和自律规则、公司内部规章制度，以及行业公认并普遍遵守的职业道德和行为准则。字面上看，这个定义与国际通行的合规定义没有本质区别，但其包含的范围相当宽泛，在执行中可能具有相当的难度。

从内控的有效性看合规管理制度建设

从《合规与银行内部合规部门》给出的理解合规概念的一些文件中，我们可以窥见合规管理所涉及的相关内容:内部控制、公司治理、内部审计、尽职调查、风险管理等。由此我们不难发现，所谓合规管理的核心主要集中于内控。早在1994年巴林银行的倒闭就使人们意识到金融机构内控的重要性，此后出现的包括安然和世通在内的一系列财务丑闻也都涉及到外部审计和内控的失效问题（法国兴业银行交易员舞弊案、我国一度接连出现的证券公司违规操作以及中海油事件也暴露出内控的缺位）。为此，美国出台萨班斯法案试图解决内控失效问题。

内控的天然困境

内控经历近70年的发展，到目前应该说在制度设计上已经相当成熟。但是它从产生起就包含了自身的矛盾和困境。即使内控制度看起来很健全的一些公司，内控的效果也一定很不理想。这是一个世界性难题，造成这种情况的原因也非常复杂。

● 首先，代理成本和信息不对称是内控产生的原因，也是导致它失灵的根源。公司治理中地位最高，同时信息不对称程度也最高的股东最希望建立有效的内控。然而，当内控与董事和管理层的目标相冲突时，他们利用信息优势和日常经营权，不难使自己的利益最大化，造成内控失灵。

● 其次，契约的不完备性也是造成内控失灵的根源。存在代理成本的情况下，董事和管理层会支持对自己有利的内控实施，并在自己职权范围内消极对待对自己不利的内控。因此，契约的不完备性使得董事和管理层有可能运用自己的剩余控制权弱化内控对自己的不利影响。

● 第三，内控的准公共-产品性质。债权人、政府（如税务部门）、介于市场和政府中间的中介机构（如统计、审计部门）、潜在投资者和其他相关利益者作为公司外部人对公司内控无疑都持肯定态度，但是他们不需要为内控承担直接成本，存在搭便车的行为。而对董事和管理层而言，既要为内控付出很大的心血，更要承担压力和风险。所以，只有在内控给他们带来净收益时才会赞成，否则就会反对。因此，内控的准公共品性质可能弱化内控的有效供给。

● 第四，由于董事会可以主导公司管理层的选择，因而在股东之间可能出现所谓的“代理权之争”。而管理层选定以后，管理层又常常会反过来操纵董事会。如果连董事会都难以对管理层进行有效制约，在内控部门依然直接隶属于管理层的情况下，强化内控实际上难以达到满意的效果。在世通的财务舞弊案中，内控人员最先发现了问题，却遭到不公正待遇。如同央行的开支必须独立于财政预算才可能真正具有独立性一样，内控部门直接向董事会负责并由股东会单独列支预算可能是使内控发挥作用的一个基本前提。

● 最后，管理层在面对瞬息万变的市场环境以及冷酷无情的资本市场时，从维护股东根本利益、维持公司稳定经营的需要本身也可能要进行盈余操纵。由于公司融资时投资项目一般只能依靠预期数据来吸引投资者，但预期是难以保证准确的、项目投资常常需要集中完成:在短期内需要大量的融资，而投资收益却是在未来慢慢回收。这样，公司的融资行为本身就蕴涵着巨大的风险。如果公司不能按照预定的规划展开并盈利，必将面临被投资者无情抛弃，公司资金链就会面临崩溃的严重局面。此时，盈余操纵可能就是董事会的本能反应。

合规总监是进行有效内控的制度保证

2017年4月证监会颁布《证券公司监督管理条例》和《证券公司风险处置条例》，7月颁布《规定》。从发布的时序上看，后者更像是一种配套法规或指导准则。从内容上看，前两个条例主要是针对证券公司的特点将公司法中的一些基本准则做了具体规定，尽管在这两个条例中都提到了证券公司的合规运行要求，并对内部合规检查以及合规负责人的职责做了一些说明，但是并没有进行专门的规范。《规定》对设置合规总监的职位作出了更明确的岗位描述和具体的任职规定。对比美国《合规的作用（白-皮-书）》对合规部门的描述，特别是其中有关合规部门的组织结构以及他们与公司内部业务部门、上级管理部门、风险控制、内部审计和法律部门之间的关系，我们不难发现，《规定》中最值得注意的内容包括:

● 第十条规定，合规总监的任职必须要经过地方证监局的许可，而且证券公司解聘合规总监时，也应当有正当理由，并将解聘的事实和理由在3日内书面报告公司住所地证监局。通过规定合规总监的任命许可，至少降低了合规总监由证券公司自身独立任命，从而形同虚设的可能。

● 第十四条规定，当合规总监发现公司存在违法违规行为或合规风险隐患的时候，不仅应当及时向公司章程规定的内部机构报告，同时也要向公司住所地证监局报告。有关行为违反行业规范和自律规则的，还应当向有关自律组织报告。这意味着合规总监实际是不仅要对公司股东负责，而且要直接对监管部门负责。也就是说，《规定》给合规总监的定位不仅是要降低股东的风险，也要照顾所有利益相关者的利益。

● 第十八条特别指出，证券公司应当保障合规总监的独立性，保障合规总监能够充分行使履行职责所必需的知情权和调查权。证券公司的股东、董事和高级管理人员不得违反规定的职责和程序，直接向合规总监下达指令或者干涉其工作。显然，这是合规总监独立性的制度保障。尽管在现实工作中，合规总监的工作可能受到种种制约。

● 萨班斯法的一个立法思路是针对传统内控失灵的情况，强化公司高管及白领犯罪的刑事责任。如果管理层明知财务报告存在虚假内容而发布，可判罚款500万美元和最高20年监禁（量刑标准与持枪抢劫相同）。事实上，财务舞弊在后果上与当街持枪抢劫不仅没有区别，而且借助被监管的外衣，影响更广泛，更恶劣，所以更应该严厉惩治。《规定》第二十六条规定，合规总监支持、纵容公司的违法违规行为，或者无合理理由未能按照规定履行制止、报告职责的，依法对其采取监管措施或者追究法律责任——这样的规定既没有实质性内容和可操作性，在力度上也模糊不清。

总之，尽管《规定》还存在一些有待完善之处，但它无疑是我国金融机构监管制度建设的一个里程碑，标志着一个完善内控，内外监管并重的新阶段。在这个潮流下，对银行和上市公司的内部监管也会得到进一步的强化。

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